ÇOCUK TESLİMİ

A-GİRİŞ

B-İLAMLI İCRA

C-ÇOCUK TESLİMİ

1-Çocuk Teslimine İlişkin İlam Türleri

a-Boşanma İlamında (MK. Mad. 182)

Boşanma sebepleri Medeni Kanunun 2. kitabında 161 ila 164. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Boşanma davası açılınca hakim, hakim çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri resen almak zorundadır. Hakim, boşanma veya ayrılığa karar verirken Medeni Kanunumuzun 182 maddesinde belirtildiği üzere “…olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler. Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur.” Hususlarına göz önüne almalıdır. Velayetin içeriğinin belirlenmesinde genel nitelikli bir hüküm olarak ana baba ve çocuğun karşılıklı yükümlülüklerini düzenleyen TMK 322 hükmü de dikkate alınmalıdır. [1] Yargıtay velayetin düzenlenmesi ve değiştirilmesi kamu düzeni ile ilgili olup, tarafların bu konuda anlaşma içinde olmaları veya davalının davayı kabul beyanı tek başına yeterli olmadığı görüşündedir.[2]

b-Ayrılık İlamında (MK. Mad. 182)

Boşanma ve/veya ayrılık davası sonucunda hakim ayrılığa ilişkin bir hüküm kurmuş ise, çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri resen almak zorundadır. Bu durumda da boşanma hükmü ile birlikte düzenlendiği kişisel ilişkiye ilişkin hükümde dikkate alması gereken durumları dikkate almalıdır.

c-Velayetin Kaldırılması Yoluyla Vasi Tayinine İlişkin İlamda (MK. Mad. 348)

Medeni Kanunun 348. maddesinde velayetin kaldırılması halleri düzenlenmiştir. Kanun koyucu, velayetin kaldırılması hallerini ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi, ilgi göstermemesi, yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması, yeniden evlenmesi gibi hallerde hakimin çocuğa bir vasi tayin eder.

Velayetin düzenlenmesinde ve değiştirilmesinde aslolan çocuğun yüksek çıkarına, bedensel ve zihinsel gelişimini sağlamaya en uygun çözüme ulaşmaktadır. Bu çözüme ulaşırken Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi md. 3-6. maddeleri gereğince yeterli idraka sahip olduğu anlaşılan çocuğun da bilgilendirilmesi ve kendi görüşünü ifade etme olanağının tanınması gerekmektedir.

d-Çocuğun Bir Aile Yanına Veya Kuruma Yerleştirilmesine İlişkin İlamda (MK. Mad. 347)

Medeni Kanunun 347. maddesinde çocuğun anne ve babadan alınarak bir başka aile yanına veya bir kuruma yerleştirilmesi halleri düzenlenmiştir. Çocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunması, çocuğun manen terk edilmiş olması hali yanında, Çocuğun aile içinde kalması ailenin huzurunu katlanılamayacak derecede bozuyorsa ve durumun gereklerine göre başka çare kalmaması halinde de çocuk başka bir aile yanına veya kuruma yerleştirilebilir. Yargıtay bu tür kararlarda husumetin Çocuk Esirgeme Kurumu’na da yöneltilmesi gerektiği düşüncesindedir.[3]

e-Anne ve Babanın Tekrar Evlenmesi Hali

Boşanan eşler yeniden evlendiği takdirde, gerekmesi halinde mahkemece küçüğe bir vasi tayin edilir.

f-Anne ve Babanın ölümü üzerine vasi tayini (MK 337)

Anne ve baba evli değilse velayet anneye aittir. Anne veya baba ölür ise hakim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velayeti sağ anne veya babaya verir.

2-Kesinleşme sorunu

Aile ve şahsın hukukuna ilişkin hükümler kesinleşmedikçe infaz olunamaz. Mahkeme ilamında yer alan çocuğun teslimine ilişkin karar kısmı da boşanma kararının eklentisi niteliğinde olduğundan boşanma kararı kesinleşmedikçe infaz olunamaz.[4]

Çocuk teslimine ilişkin ilamların kesinleşmedikçe icraya konulamayacağına ilişkin görüşler mevcut ise de bu görüşe katılmamaktayım.[5] Şöyle ki; HUMK 443/4. maddesi ilamın kesinleşmedikçe infaz olunamayacağı söylenmiştir. İlamın icra takibine konulmasına engel bir durum bulunmadığı gibi borçluya usulüne uygun icra emri de gönderilebilir. Ancak bu tür ilamların icra müdürlüğünce infaz edilebilmesi için kesinleşmesi gerekmektedir. İlamın altına, usulen kesinleştiğine dair, mahkeme başkatibi tarafından verilen meşruhatın mahkeme mühürü ile mühürlenip, hakim tarafından imzalanması gerekir. Yalnız başkatibin imzası kafi değildir.[6]

3-İhtiyati Tedbir

İhtiyati tedbir, bir geçici hukuki himaye tedbiri olarak, onun bütün özelliklerini göstermektedir. Ülkemizde de davaların uzun sürmesi sebebiyle, ihtiyati tedbir müessesesi kendisine çok başvurulan bir görünüm sergilemektedir. [7]

Usul Kanunumuz dışında bazı kanunlarımızda da ihtiyati tedbir müessesesi düzenlenmiştir. Ayrılık ve Boşanma davası üzerine Medeni Kanun uyarınca gerekli geçici muvakkat tedbirlerin[8] alınmasından amaç, eşlerin barınması, infakı, karı koca mallarının yönetimi ve çocukların bakımı için gerekli düzenlemeler yapılmasıdır. İşte bu tür ihtiyati tedbirler, düzenleme amaçlı ihtiyati tedbirler olarak nitelendirilebilir.[9] Yalnız Medeni Kanunumuzda bahsi geçen ihtiyati tedbirin Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasının 101 ve müteakip maddelerindeki davadaki hakkın korunmasına ilişkin tedbirlerle ilişkisi yoktur. Bu özelliği itibariyle de verilecek karar başlı başına temyizi kabildir. [10]

Çocuk teslimi hakkında ilamın infaz edilebilmesi için kesinleşmesi gerektiğini yukarıda açıklamıştık. Ancak, ilamın kesinleşmesi beklendiği takdirde çocuğun belirsiz bir yere kaçırılmasının mümkün görüldüğü durumlarda ya da çocuğun hak ve çıkarlarının veya sıhhat veya hayatının bir tehlike ile karşı karşıya bulunduğu durumlarda, ilamın kesinleşmeden uygulanmasının sağlanması için mahkemeden tedbir kararı alınabilir. Alacaklı MK. Mad. 169 yoluyla HUMK. Mad. 101/4’e dayanarak isteyebileceği böyle bir tedbir kararını aldıktan sonra, bunu icra dairesine vererek, hemen ilamın yerine getirilmesini sağlayabilir.[11] Bunun üzerine, icra dairesi, karşı tarafa tebligat yapmadan mahkemeden verilen tedbir kararını uygular.[12]

4-İlamların İcrası Usulü

a-Yetkili İcra Müdürlüğü

İİK’nun 34. maddesi gereğince ilamların icrası Türkiye’deki herhangi bir icra dairesinden istenilebilir.[13] Bu nedenle alacaklı, ilamlı icra takibi için, herhangi bir icra dairesine başvurabilir. Alacaklının, ilamın icrası için herhangi bir icra dairesine başvurabileceğinden, ilamlı icrada yetki itirazı söz konusu değildir.

HUMK. 22. maddesine göre yetkinin kamu düzeninden olmadığı durumlar, taraflar yetki sözleşmesi yapabilirler.

Hukukumuz da İİK. mad. 34’ün aksinin kararlaştırılıp kararlaştırılamayacağı tartışmalıdır.Yargıtay takibin yetki yönünden iptalinden sonra, yetkili olduğu belirlenen icra dairesinden borçluya yeniden ‘icra emri’ gönderilmesi gerektiğini” vurgulayarak, ilamlı takiplerde “yetki itirazı”nın yapılabileceğini -zımnen- kabul etmiştir. [14]

Talih Uyar; ilamlı icra takipleri hakkında “özel bir yetki kuralı” niteliğinde olan İİK’nun 34. maddesinde açıkça “ilamların icrasının her icra dairesinden talep olunabileceği” öngörülmüş olduğundan, alacaklı ile borçlunun bunun aksini kararlaştıramamalarının doğru olduğu görüşündedir.[15]

Kanımca; kanun koyucu yetkinin kamu düzenine ilişkin olmadığı durumlarda tarafların yetki sözleşmesi yapabileceğini kabul ettiği gibi, burada da açık bir hüküm getirerek alacaklı ve borçlunun olumsuz yetki sözleşmesi yapmalarının önüne geçmiştir.

Alacaklı, ilamlı icra takibine başladıktan sonra yerleşim yerini değiştirirse, ilamlı icra takibinin yeni yerleşim yerindeki icra dairesine havale edilmesini isteyebilir.[16]

b-Takip Talebi

İİK’nun 35. maddesine göre ilamlı icra takibi, ilamın icra dairesine verilmesi ile başlar. İcra dairesine ilamın ya aslı ya da mahkeme yazı işleri müdürünün onayını taşıyan suretinin verilmesi gerekmektedir. Harcı ödenip ilamın aslı alınmadan, ilamın fotokopisi ile takip yapılamaz.[17]

Takip talebi yazılı ya da sözlü yapılabilir. Uygulamada, icra müdürlüklerinin işlerinin yoğunluğu ve gelişen teknolojik imkanlar sebebiyle genellikle alacaklı takip talebi ve icra emrini doldurmuş olarak icra dairesine başvuruda bulunur. İİK. Yön. mad. 17/1, 18 uyarınca hazırlanmış ve icra dairelerinde bulundurulması gereken takip taleplerine rastlamak mümkün olmamaktadır.

Alacaklının (ya da vekilinin) takip talebinde bulunurken;

-Başvurma harcı ödemesi, Ödeme emrinin borçluya (ya da borçlulara) tebliğ giderini posta pulu olarak vermesi gerekmektedir. Her ne kadar borçlunun İİK. mad. 62 uyarınca yapacağı itirazın, kendi-sine tebliğ giderini de vermesi gerekse de 4949 sayılı kanun ile 17.7.2003 tarihinde İcra ve İflas Kanununun 62. maddesinin 2. fıkrasında değişiklik yapılmadan önce, İİK. mad 62/II' de "takibe itiraz edildiği hususunun, 'borçlunun yatırdığı' veya 'alacaklının yatırdığı' avanstan karşılanmak suretiyle -üç gün içinde- bir muhtıra ile alacaklıya bildirile­ceği" öngörüldüğünden, yani “itirazın alacaklıya tebliğ giderinin borçludan da alınabileceği” İİK. mad 62/II'de öngörüldüğünden, uygulamada İİK. mad. 59/I hükmü işlememekte ve alacaklılar takip talebi sırasında borçluların ödeme emrine yapacakları itirazların kendilerine bildirilebilmesi için gerekli gideri icra dairesine vermemekteydiler.[18] 4949 sayılı kanun ile yapılan değişiklik sırasında “62. maddenin ikinci fıkrasındaki ‘itirazın alacaklıya tebliği giderini borçlunun da yatıracağına’ dair hüküm” maddeden çıkarılarak, borçlunun ödeme emrine itiraz ederek takibi durdurduğu durumlarda sadece 59. maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanması sağlanmıştır[19]

Takip talebinde bulunması gereken hususları şöyle sıralayabiliriz;

Takip talebinde alacaklının kimliğinin açık-seçik olarak belirtilmesi gerekir.[20] Takip talebinde "alacaklının kimliği"nin yanlış gösterilmiş olması, borçlunun çıkarlarına zarar vermedikçe, başlı başına takibin hükümsüzlüğünü gerek­tirmez. Bu durumda, sadece yanlışlığın düzeltilmesi ile yetinilir.[21]

Takip talebinde alacaklının ve varsa yasal temsilcisinin ya da vekilinin; adı ve soyadının İkametgahının belirtilmesi gerekir. Eğer alacaklı yabancı memlekette oturuyorsa, Türkiye'de bir ikametgah göstermesi gerekir, aksi takdirde, icra dairesinin bulunduğu yer alacaklının ikametgahı sayılır. (İİK. mad. 58)

Takip talebinde; borçlunun Adı, soyadı, ikametgahı, ilamı veren mahkemenin ismi ile ilamın ta-rih ve numarasının takip talebinde belirtilmesi gerekir.

Talih Uyar ve Süha Tanrıver çocuk teslimine ilişkin ilamların takip konusu yapılmadan önce, ilamın arkasına (altına) kesinleşmiş olduğunun yazılmış olması gerektiğini ve bu hususun takip aşamasında icra müdürü tarafından doğrudan doğruya araştırılması gerektiği düşüncesindedir.[22] Kanımca, kesinleşmeyen çocuk teslimine ilişkin ilamın da takip talebine konu olabilir. Fakat bu tür ilamların HUMK 443 gereğince infazı mümkün değildir.

Alacaklı hangi takip yolunu seçmişse bunu takip talebinde belirtmelidir. Ancak, bu gereğin yerine getirilmemiş olması, takibi hükümsüz kılmaz.[23] Yüksek mahkeme[24] “takip talebinde alacaklının hangi takip yolunu seçtiği-ni belirtmemiş olması halinde, İİK. 58/II-5 hükmüne aykırı davranılmış olu-nacağını, icra müdürünün ‘hangi takip yolunu seçtiğini’ alacaklıdan sorarak, onun cevabına göre ödeme emri göndermesi gerekeceğini” belirtmiştir.

Alacaklı ya da vekilinin imzasının da takip talebinde bulunması gerekmektedir. Takip talebinin imzalanması unutulmuşsa, icra müdürünün bu noksanlığı sonradan tamamlatması gere­kir.[25] Bu şekilde takip talebi sonradan imza edilmiş olsa bile, takip harç ve giderlerinin ödendiği tarihte, alacaklı takip talebinde bulunmuş sayılır.

Buraya kadar belirttiğimiz hususları içermeyen takip talebini
icra müdürünün reddetmesi gerekir.[26] İcra müdürünün buna uymaması,
borçlunun şikayet yolu ile kabul edilen talebe göre düzenlenen ödeme
emrini iptal ettirmesine yol açar.

İcra müdürü, usulüne uygun olarak yapılan "takip talebi”ni icra mahkemesince değerlendirilebilecek hususları kendiliğinden inceleyerek reddedip "ödeme (ya da icra) emri" göndermekten kaçınamaz.[27]

Takip talebi, yetkili icra dairesinden başka bir icra dairesi aracılığıyla da gönderilebilir. Bu durumda, gerekli harç ve masraflar, aracılığı istenen icra dairesi tarafından alınır ve takip talebi ile birlikte yetkili icra dairesine gönderilir.

c-İcra Emri

Boşanma veya ayrılık ilamının eklentisi niteliğinde olan çocuk teslimine ilişkin talebi, ilamda bahsi geçen diğer hükümlerden ayrı tutmak gerekmektedir. Takip talebinde birden çok talep bulunabilir. Örneğin, ilamda anne lehine hem maddi – manevi tazminata hem de çocuğun anneye teslimine hükmedilmiş olabilir. Bu takdirde aynı takip dosyası içerisinden borçluya birden fazla icra emri gönderilebilir. Uygulama da bu yöndedir.

Anne, baba veya ilgili kişi tarafından, icra dairesine, takip talebi verildikten sonra, icra dairesince borçluya -Yönetmelik mad. 17/3’de bahsedilen, çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin icra emri gönderilir. Bu icra emrinde, alacaklı ve borçlunun ve varsa, vekillerinin adı, soyadı ve unvanları ile ilamı veren mahkemenin ismi, ilam tarih ve numarası ile talebin neden ibaret olduğu yazılır. Ayrıca teslimi hükmolunan çocuğu işbu icra emrinin tebliği tarihinden itibaren (7) gün içinde teslim etmesi; aksi halde çocuk nerede bulunursa bulunsun İİK’nun 25/25-a maddesi gereğince ilâm hükmünün zorla icra olunacağı; ilâmın icrası sırasında çocuk gizlenir ise İİK’nun 341 inci maddesindeki cezanın uygulanacağı belirtilir.

d-Tebligat

Tebligat “hukuki bir işlemin, ilgili kimsenin (muhatabın) bilgisine sunulması için, yet-kili makamın, yasa ve yöntemine (usulüne) uygun biçimde yazı ile veya ilanla yaptığı bildirim işlemi”[28] olarak tanımlanmıştır.

İcra (ve iflas) hukukunda tebligat büyük önem taşır. Pek çok işlemlerin hukuki sonuç doğurabilmesi için ilgililere tebliği gerekir. Bu tebligat işlemi yapılmadıkça işlem tamamlanmaz ve sonraki işlemlere geçilemez.[29] İcra ve iflas işlerinde de tebligat 7201 sayılı Tebligat Kanununa ve bu kanunun 60. maddesi uyarınca çıkarılmış bulunan Tebligat Nizamnamesine (Tüzüğüne) göre yapılır.

Tebligat Kanunun 1. maddesine göre İcra (ve iflas) işlerinde tebligat kural olarak PTT. vasıtasıyla yapılır Ancak, Teb. K. mad. 2 ve Teb. Tüz. mad. 2’de öngörülen hallerde-tebligat “icra memuru” tarafından makbuz karşılığında da yapılabilir. Tebligat, doğrudan doğruya muhataba veya muhatap adına tebliği kabule yetkili olanlara da yapılabilir Teb. K. mad. 38, Teb. Tüz. mad. 58, 59’e göre vekil vasıtasıyla takip edilen davalarda, vekiller makbuz karşılığında birbirlerine tebligat yapabilirler. Fakat uygulamada bu tebligat şekline pek itibar etmemektedirler.[30] Teb. K. mad. 28, Teb. Tüz. mad. 46 Adresi meçhul olan kişilere basın ve / veya yayın araçları ile ilan şeklinde de yapılabilir.

Teb. K. mad. 10/I’e göre Tebligat -kural olarak- “tebliğ yapılacak kimsenin kendisine” yapılır. Teb. K. mad. 11’e göre Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde, tebligatın vekile yapılması gerekir. Vekil bir-den çok ise, bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile ya-pılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi, asıl tebliğ tarihi sayılır. Asile yapılan tebligat geçerli olmaz. Teb. K. mad. 32/II, Teb. Tüz. mad. 51/II’e göre Tebligat, usulsüz de yapılmış olsa hükümsüz sayılmaz. Usulsüz tebligata rağmen, muhatap bunu öğrenmişse, tebliğ geçerli sayılır. Bu durumda, muhatabın belirttiği tarih, “tebliğ tarihi” olarak kabul edilir Kanımızca, tebligatı çıkaran icra organının, “tebligatın usulüne uygun olup olmadığı-nı” inceleyebilmesi ve tebligatın usulüne uygun olarak yapılmamış olduğunu saptaması halin-de, ilgiliye yeniden tebligat yapılmasına karar verebilmesi gerekir.[31] Ancak yüksek mahkeme aksi görüşte olup, bu konuda yani “usulsüz tebligat halinde mutlaka tetkik merciine başvurularak tebliğ tarihinin, ilgilinin öğrendiği tarih olarak düzeltilmesi” hususunda karar alınmasını istemektedir[32]

Her mahkeme gibi, icra mahkemeleri (ve icra daireleri) için tebligat işleminin zamanında yapılması büyük önem taşır. Fakat mevcut tebligat sistemi Ankara Adliyesine 1 km kadar uzakta olan Yargıtay’a dosyaların 1 haftada gitmesine neden olmakta, adliye binasına çok yakın bir adrese gönderilen tebligat “zamanında” muhataba yapılamamakta ya da daha sık karşılaşıldığı şekliyle, tebligat parçası zamanında ilgili dosyaya konulamamaktadır. Bu eksiklikler de çok kez bitirilecek duruşmaların tekrar ertelenmesine neden olmaktadır. Günümüzde tapu müdürlükleri, bankalar bile özel kargo şirketleriyle anlaşmış olmasına ve çok daha ekonomik olmasına rağmen hala sistemde değişikliğe gidilmemiştir.

e-Yargılama Usulü

İİK’nun 18. maddesine göre, İcra mahkemesine arzedilen hususlarda basit yargılama usulü uygulanır. Bu yargılama usulünün özelliği; basit, kısa ve merasimsiz bir usul oluşudur[33].

Davalının on gün içinde “cevap verme” zorunluluğu yoktur. İsterse, esasa ilişkin cevabını ve itirazlarını ilk celsede y a z ı l ı ya da s ö z l ü olarak bildirebilir.

4949 Sayılı Kanunla değişik İİK.nun 18/3. maddesi aynen "aksine hüküm bulunmayan hallerde icra mahkemesi şikayet konusu işlemi yapan icra dairesinin açıklama yapmasına ve duruşma yapılmasına gerek olup olmadığını takdir eder; duruşma yapılmasını uygun gördüğü takdirde ilgilileri en kısa zamanda duruşmaya çağırır gelmeseler bile gereken kararı verir" yasal düzenlemesini içermektedir. İcra Mahkemesi, duruşma yapılmasını uygun gördüğü durumlarda, yasada açıkça duruşma yapılması öngörülen durumlarda, tarafları en kısa zamanda duruşmaya çağırır, duruşmalar ancak zorunluluk halinde de otuz günü geçmemek üzere ertelenir.

İİK.mad. 25 gereğince, çocuğun teslim zamanı ve teslim yeri hakkında, ilamda açıklık bulunmaması halinde, bu hususu İcra Mahkemesi, duruşma açıp tarafları da dinleyerek belirlemelidir.[34]

İcra mahkemesince taraflar duruşmaya çağrılmalı ve gelmeseler bile icap eden karar verilmelidir. Takipte taraf olan alacaklının şikayette de taraf olarak gösterilmesi zorunludur. İcra müdürü şikayette hasım olarak gösterilemez.[35]

Bu tür davalara adli ara vermede de bakılır ve süreler adli ara vermede de işler.

Bu yargılama usulünün uygulandığı icra mahkemesine dilekçe başvurulabileceği gibi, beyanın tutanağa geçirilmesi ile de başvurulabilir (mad. 18/II).

İcra Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararlara karşı istinaf yolu açıktır.

Borçluların icra mahkemesine başvurusu şikayet niteliğinde olup başvuru harcına tabidir. Harca tabi davalarda dava harcın yatırıldığı tarihte açılmış sayılır.[36]

Arb. Av. Zekeriya Zafer YILMAZ