İHTİYADİ TEDBİR MÜESSESELERİNİN SERMAYE PİYASASI ARAÇLARI YÖNÜNDEN UYGULANMASI

I-İHTİYATİ TEDBİR MÜESSESESİ

A)Genel Olarak Geçici Hukuki Koruma:

Normal yargılama prosedürü içinde maddi ilişkinin açığa kavuşturulabilmesi için belli bir zamana ihtiyaç duyulur. Ancak yargılamanın devamı sırasında veya önceden ortaya çıkan değişik sebeplerden dolayı yargılama ile ulaşılmak istenen sonuçtan uzaklaşılabilir veya bu sonucun elde edilmesi güçleşebilir.[1]

Taraflar arasındaki farklı türden uyuşmazlıklarda ortak olarak uygulanabilecek ve taraflara asgari düzeyde güvence sağlayacak bu prosedür ve sürelere sıkı sıkıya bağlı kalınması, bazı hallerde telafisi güç ve hatta imkansız zararlara sebep olabilir. Özellikle karşı tarafın, ulaşılmak istenilen sonucu bertaraf etmek için girişeceği davranışlar sebebiyle yargılamanın sonunda herhangi bir şey elde edilmesi mümkün olmayabilir. Böyle bir durumda yargılama ve davacının talebi boşa gitmiş olacak, dava kazanılsa dahi müddeabih kaybedilecektir. İşte yargılamanın sonucunun yargılamaya başlandığı sırada hatta ondan da önce güvence altına alınması ihtiyacı ortaya çıkması halinde koruma, kesin hukuki koruma elde edilinceye kadar geçici hukuki koruma tedbirleri ile sağlanacaktır.[2]

O halde genel bir tanımlama ile, Geçici Hukuki Koruma; kesin hukuki koruma yani dava sonucunun ortaya çıkmasına kadar yargılama öncesinde veya sonrasında doğabilecek risklerden davacı ve/veya davalıyı korumak için yargı organlarınca verilen geniş yada dar kapsamlı hukuki korumadır. Bunu sağlayacak somut araçlar ise geçici hukuki koruma tedbirleridir. [3]

Genel olarak geçici hukuki koruma tedbirlerinin özelliklerini belirtecek olursak;

-Yargı organlarınca karar verilir

-Her iki tarafça da istenebilir.

-Geçici niteliktedir.

-İnceleme basit ve çabuk şekilde yapılır.

-Karar bağlayıcı ve zorlayıcıdır.

-Yargılamada kural olarak yaklaşık ispatla yetinilir.

-Hukuki dinlenilme hakkı bakımından, karşı taraf önceden dinlenmeden de karar verilebilir.[4]

B)İhtiyati Tedbir:

İhtiyati tedbir, kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca, davacı veya davalının dava konusuyla ilgili olarak hukuki durumlarında meydana gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş, geçici nitelikte geniş veya sınırlı hukuki korumadır.[5] İşte bu hukuki koruma sayesinde, davacının davayı kazanması halinde dava konusu mala kavuşmasını daha dava sırasında emniyet altına alınmış olur.

Görüldüğü gibi ihtiyati tedbir, yargısal bir işlemdir. Ancak açılmış bir davaya dayalı olarak ihtiyati tedbir isteğinde bulunulabilir. Yargısal işlem olmanın bir diğer sonucu ise, ihtiyati tedbirin dava niteliğinde olmayışıdır: İhtiyati tedbir taraflar için kazanılmış hak doğurmayan, kesin hüküm teşkil etmeyen, zamanaşımını kesmeyen, temyiz edilemeyen ve geçici nitelikte kazai bir işlemdir. Mahkemece her zaman değiştirilebilir, kaldırılabilir. İhtiyati tedbir kararı ancak, çekişmeyi çözümleyen esas hükümle birlikte temyiz edilebilir. İhtiyati Tedbir kararı, bu karardan etkilenen kişileri ve hatta bu karardan haberi olan üçüncü kişileri bağlar. İhtiyati tedbir talebi, dava sırasında her an ve hatta esas dava hakkındaki hükmün verileceği son oturumda dahi istenebilir.[6]

İhtiyati tedbirlerin amacının ilk bakışta bir teminat ve koruma sağlama olduğu söylenebilir. Ancak teminat amacından başka, eda ve düzenleme amaçlı tedbirler de ihtiyati tedbir kavramı içinde değerlendirilir.[7]

HUMK m.101’deki genel düzenlemeden başka, konumuza ilişkin özel olarak düzenleme niteliğindeki ihtiyati tedbirler; Medeni Kanun, Türk Ticaret Kanunu, İcra ve İflas Kanunu, Bankalar Kanunu, Sermaye Piyasası Kanunlarında yer almaktadır.

III-SERMAYE PİYASASI ARAÇLARI

3794 sayılı kanun ile değişik 2499 sayılı SerPK.m.3/b’ ye göre sermaye piyasası araçları “menkul kıymetler” ve diğer sermaye piyasası araçları olmak üzere ikiye ayrılır.

A-Menkul Kıymetler:

SerPK. m.3/b’ ye göre menkul kıymetler; ortaklık veya alacaklılık hakkı sağlayan, belli bir meblağı temsil eden, yatırım aracı olarak kullanılan, dönemsel gelir getiren, misli nitelikte, seri halinde çıkarılan, ibareleri aynı olan ve şartları kurulca belirlenen kıymetli evraktır.

Menkul kıymetler misli eşya niteliğine haiz olmaları nedeniyle alım satım ve aracılık işlemlerine konu olabilmektedirler. Menkul kıymetlerin pazarı, onların nitelik ve özelliklerine uygun kuraları bulunan borsalardır. Menkul kıymetler devamlı nitelikte sermaye yatırımına hizmet eden ve dönemsel ürün veren kıymetli evraklardır. [8] Dolayısıyla sermaye piyasasında tedavül eden en önemli yatırım ve finansman araçları sayılmaktadır.[9]

SerPK’ da tanımı yapılan menkul kıymetler, esas olarak TTK’ da düzenlenmekle birlikte, SerPK’ na dayanılarak çıkarılan çeşitli menkul kıymetler de mevcuttur.[10] Bu sebeple, sermaye piyasasının en önemli vasıtalarından olan menkul kıymetleri, her iki kanundaki düzenlemeler açısından ayrı ayrı inceleyeceğim.

1. Türk Ticaret Kanununda Düzenlenen Menkul Kıymetler:

Türk Ticaret Kanunumuzda çok sayıda menkul kıymet niteliği haiz senet türü düzenlenmiştir, bunlara örnek olarak; Hisse Senedi ve İlmühaberler (TTK.m.399vd;m.411) ,Tahviller (TTK.m.420-433) ,Talonlar (TTK.m.573) , Sigorta Poliçeleri (TTK.m.1265-1267): ,Deniz Ödüncü Senetleri (TTK.m.1163-1166) ,İntifa Senedi (TTK.m.402-403, 298, 573)

Bunlar arasında en önemli yere sahip olan şüphesiz hisse senetleridir, bu nedenle diğer menkul kıymetleri yalnızca kısa açıklamalarla geçeceğim

Hisse, anonim şirket ile paylı komandit şirketlerde sermayenin belli tutarda bölünmüş bir kısmıdır, paya sahip olan kimse anonim ve paylı komandit ortaklıklarda ortak sıfatını kazanır. Payı temsil için anılan bu ortaklıklar tarafından çıkarılan senetlere, “hisse senedi” adı verilir.[11] Nama yazılı hisse senetlerinin yerini tutmak üzere ise, yine nama yazılı “ilmühaberler” çıkarılır.[12]

Kıymetli evrak niteliğindeki hisse senetleri anonim ve paylı komandit şirketlere özel olup, diğer ticaret şirketlerinde yoktur. Sermayesi anonim şirketlerde olduğu gibi paylara bölünmüş limited şirketler ile kooperatif ortaklıklarında, adi komandit ve kolektif şirketlerde hisseler kıymetli evrak niteliğinde senetlere bağlanmaz. Bu şirketlerde belli bir miktar sermayenin ödendiğini göstermek üzere düzenlenen senetler sadece ispat belgeleri niteliğinde olup, kıymetli senet niteliği taşımazlar[13]

Öte yandan, SPK.m.4/3, sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklıkların hisse senetlerinin halka arz yoluyla satımını yasakladığından, bu tip ortaklıkların ihraç ettikleri hisse senetlerinin tedavülü mümkün olmayıp; bunlar sermaye piyasası aracı olarak kabul edilmemektedir. Bu nedenle teorik olarak menkul kıymet olarak kabul edilebilecek olan bu senetler, kanunen menkul kıymet olarak kabul edilemez.[14]

Tahviller, anonim şirketlerin ödünç para bulmak için itibari kıymetleri eşit ve ibareleri aynı olmak üzere çıkardıkları borç senetleridir.

Talonlar, işin mahiyeti icabı belli bir süre için verilen faiz ve temettü kuponlarının bu sürenin sonunda bitmesi halinde, yerine yenilerinin alınmasında kolaylık sağlamak için ilgililerine verilir.

Sigorta poliçeleri, sigortacı ve sigorta ettirenin haiz oldukları hak ve borçları gösteren, sigorta sözleşmesinin taraflarınca imza edilmiş, nama, emre veya hamiline düzenlenebilen senetlerdir.

Deniz ödüncü sözleşmesi ile kaptan, kanunun kendisine verdiği yetkiye dayanarak, prim temini, gemi, navlun ve yükü veya bunlardan birini yada bir kaçını rehnetmek suretiyle ödünç para alır, ödünç veren kimse alacağını ancak rehin gösterilen şeyler üzerinden tahsil eder ve bunu yalnız geminin, ödünç muamelesine sebep olan yolculuğun biteceği yere ulaşmasından sonra isteyebilir.

İntifa Senetleri, anonim şirket kurucularına, bedeli itfa edilen pay sahiplerine, alacaklılara ve benzer sebeplerle ilgili olanlara, esas sözleşmede hüküm bulunmak kaydı ile verilen senetlerdir.

2.Türk Medeni Kanununda Düzenlenen Menkul Kıymetler:

Türk Ticaret Kanunundan başka, genel nitelikli düzenlemelerin yer aldığı bir başka kanun ise Türk Medeni Kanunudur. Bu kanunda yer verilen menkul kıymet niteliğindeki senetler şunlardır;

İpotekli Borç Senedi (TMK.m.898-902) vasıtasıyla, taşınmaz rehni ile güvence altına alınmış kişisel bir alacak meydana getirilir. Amaç, malike kredi karşılanmasının yanı sıra taşınmaz değerinin piyasa içerisinde tedavülünü sağlamaktır.

İrat Senedi (TMK.m.903-908), bir taşınmaz üzerinde taşınmaz yükü şeklinde kurulmuş bir alacak hakkı meydana getirir. İrat senedinde amaç, taşınmaz değerinin piyasa içerisinde tedavülünü sağlamaktır

Rehinli Tahvilatlar(TMK.m.970-972), işletmelerin taşınmaz rehni karşılığında ödünç verme işiyle uğraşmak üzere yetkili makamdan izin alarak, özel bir rehin sözleşmesi ve teslim yükümlülüğü olmasa bile, taşınmaz rehni ile güvence altına alınmış alacakları ile cari işlerinden doğan alacalarını karşılık göstererek çıkardıkları tahvillerdir.

Gayrimenkul karşılığı olarak ihraç edilen senetler(TMK.m.930-938): Nama ve hamile yazılı tahvillerin, taşınmaz rehni ile güvence altına alındığı durumda çıkarılan senetlerdir.

3.Sermaye Piyasası Kanununda Düzenlenen Menkul Kıymetler:

Sermaye Piyasası Kanunu, Türk Ticaret Kanununa göre özel nitelikte bir kanun olduğundan, bu kanunda daha ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Sermaye Piyasası Kanununda yer alan menkul kıymet türleri şunlardır:

SerPK hükümleri uyarınca halktan katılma belgeleri karşılığında toplanan paralarla, belge sahipleri hesabına, riskin dağıtılması ilkesi ve inançlı mülkiyet esaslarına göre sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, altın ve diğer kıymetli madenler portföyü işletmek amacıyla kurulan “Yatırım Fonları” (SerPK.m.37/1) na istinaden, kurucu banka tarafından, fonların halka arzının sağlanması amacıyla çıkarılan senetler katılma belgeleri olarak adlandırılırlar.

Kanunda düzenlenen bir başka menkul kıymet türü ise, Katılma İntifa Senetleri ‘dir. Ortaklıklar, nakit karşılığı satılmak üzere, ortaklık haklarına sahip olmaksızın kârdan pay alma, tasfiye bakiyesinden yararlanma, yeni pay alma ve Tebliğ'de belirlenen olanakların bir bölümünden veya tamamından yararlanma haklarını sağlayan katılma intifa senetleri çıkarabilir.

Banka Bonoları; Kalkınma ve Yatırım Bankalarının borçlu sıfatıyla düzenleyip Kurulca kayda alınmasını müteakip ihraç ettiği emre veya hamiline yazılı bir sermaye piyasası aracıdır. Banka bonolarının vadesi en az 60, en çok 720 gün olmak üzere satış sırasında belirlenerek tanzim anında bono üzerine yazılır.

Banka Garantili Bonolar; Kalkınma ve Yatırım Bankalarından kredi kullanan ortaklıkların, bu kredilerin teminatı olarak borçlu sıfatı ile düzenleyip, alacaklı bankaya verdikleri emre muharrer senetlerden, bu krediyi kullandırmış olan bankaca kendi garantisi altında ve Kurulca kayda alınmasını müteakip ihraç edilen bir sermaye piyasası aracıdır

Finansman bonoları ise; ihraççıların borçlu sıfatıyla düzenleyip Kurul kaydına alınmak suretiyle ihraç ederek sattıkları emre veya hamiline yazılı menkul kıymet niteliğindeki kıymetli evraktır.

Varlığa Dayalı Menkul Kıymet, ihraççıların kendi ticari işlemlerinden doğmuş alacakları veya temellük edecekleri alacaklar karşılığında, Kurulca kayda alınarak ihraç edebilecekleri kıymetli evraktır.[15]

Nama ve hamile olarak çıkarılabilen Kara iştirakli tahviller ise, sahibine oranı belli olan kar payını isteme yetkisi verir.

 Oydan Yoksun Hisse Senetleri; ortakların sermaye artırımı ile ihraç edebilecekleri, oy hakkı hariç, sahibine kar payından ve istendiğinde tasfiye bakiyesinden imtiyazlı olarak yararlanma hakkını ve diğer ortaklık haklarını sağlayan hisse senetleridir. 

Gayrimenkul sertifikası, ihraççıların bedellerini inşa edilecek veya edilmekte olan gayrimenkul projelerinin finansmanında kullanılmak üzere ihraç ettikleri, nominal değeri eşit hamiline yazılı menkul kıymettir.

Hisse Senediyle Değiştirilebilir Tahvil; İhraç sırasında izahname ve sirkülerde belirlenen esaslar dahilinde, ihraççı ortaklıkça hisse senediyle değiştirilebilir tahvil ile değiştirilmek üzere artırılan sermayeyi temsil eden hisse senetleri ile değiştirme hakkı veren menkul kıymetlerdir.

Kar-Zarar Ortaklığı Belgeleri; ihraççıların, kâr veya zararlarına ortak olmak üzere, tüm faaliyetlerinin gerektirdiği finansman ihtiyaçlarını karşılamak için; yurt içinde satılmak üzere, Türk Lirası üzerinden veya yabancı paraya endeksli, yurtdışında satılmak üzere ise Türk Lirası veya yabancı para üzerinden yada yabacı paraya endeksli olarak ihraç ettikleri menkul kıymetlerdir.

Gelir Ortaklığı Senetleri; kamu iktisadi kuruluşları (KİK) ve iktisadi devlet teşekkülleri (İDT) dahil olmak üzere, kamu kurum ve kuruluşlarına ait altyapı tesislerinin gelirlerine gerçek ve tüzel kişilerin ortak olmaları için çıkarılacak senetlerdir.

B-Diğer Sermaye Piyasası Araçları:

3794 sayılı kanun ile değişik 2499 sayılı SerPK.m.3/b’ ye göre, menkul kıymetler dışında kalan ve şartları kurulca belirlenen, nakit ile çek, poliçe, bono ile mevduat sertifikaları dışındaki kıymetli evraklar “diğer sermaye piyasası araçları” olarak adlandırılır. Örneğin; Vadeli İşlemler, Forward Sözleşmeleri, Opsiyon Sözleşmeleri, Future Sözleşmeleri, Swap Sözleşmeleri

III-İHTİYATİ TEDBİR MÜESSESELERİNİN SERMAYE PİYASASI ARAÇLARI YÖNÜNDEN UYGULANMASI

A)Bankalar Kanunundaki Düzenlemeler

Bankalar, risklerini Bankalar Kanununun 11.maddesinde öngörülen sınırlamaların yanı sıra, teminatlar alarak da azaltmaktadırlar.. Bankaların kullanabilecekleri teminatlar ayni ve şahsi olmak üzere iki çeşittir.

Ayni teminatların başında hisse senedi ve tahvil rehni gelmektedir, banka uygulamasında hisse senedi veya tahvilin rehni, sıkça kullanılan bir kredi teminat vasıtasıdır. Nama yazılı hisse senetleri ve tahvillerin bankaya tesliminden başka, yazılı, rehin maksadıyla devir beyanına yani rehin sözleşmesine ihtiyaç vardır. Rehin maksadıyla devir beyanı kıymetli evrakın üzerine yazılabileceği gibi ayrı bir kağıt üzerine de yazılabilir. Uygulamada kredi maksadıyla devir beyanı kredi veya kontrgaranti sözleşmesine ilave edilmekte ve sözleşme niteliğindeki devir beyanında rehnedilen nama yazılı hisse senedi ve/veya tahvillerin seri numaraları, nominal değerleri ve adetleri belirtilerek, bunların bankaların doğmuş ve doğacak borçları için bankaya rehin ve teslim edildikleri ifade edilerek malik tarafından imzalanmaktadır. Hamiline yazılı hisse senedi ve/veya tahvillerin rehininde bunların bankaya teslimi yeterli ise de, bankanın bunları muhafaza maksadıyla elinde bulundurduğu iddiaları ile karşılaşabileceğinden, aynı şekilde bir rehin maksadıyla devir beyanının da alınmasında yarar vardır. Rehinin geçerli olabilmesi için hisse senedini ve/veya tahvili çıkaran anonim şirkete rehinin bildirilmesinde yasal zorunluluk yoktur. Ancak rehin alan bankanın haberi olmadan, bunların mahkemece iptal edilerek, şirketten yeni hisse senedi verilmesini talep hakkı doğabileceğinden(TTK.m.564), bankanın hisse senetlerinin ve/veya tahvillerin kendisine rehnedildiğini ve elinde bulunduğunu şirkete bildirmesi yarar sağlayacaktır.[16]

Bir bankanın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırılması halinde, bankanın yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’ na intikal eder. İznin kaldırılmasına ilişkin kurul kararının resmi gazetede yayımlandığı tarihten itibaren banka hakkındaki ihtiyati tedbir dahil her türlü icra ve iflas takibatı durur. Fon, yönetim ve denetimi kendisine intikal eden bankada mevduat sahipleri ile diğer alacaklıların haklarını korumaya yönelik tedbirleri alır. Banka ilgililerinin mal, hak ve alacaklarına Fonun talebi üzerine mahkeme tarafından teminat şartı aranmaksızın ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz konulabilir. Bu şekilde alınan ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararları, karar tarihinden itibaren altı ay içinde dava ve icra-iflas takibine konu olmazsa kendiliğinden ortadan kalkar.[17]

B)Sermaye Piyasası Kanunundaki Düzenlemeler SerPK.m.46/a uyarınca inceleme ve denetleme yetkisine haiz Sermaye Piyasası Kurulu, “Kurula kayıt yükümlülüğünü yerine getirmeksizin yapılmış ihraç, halka arz ve satış işlemleriyle, izinsiz sermaye piyasası faaliyetlerinin durdurulması için gerekli her türlü tedbiri almaya; kayıt yükümlülüğüne uyulmaksızın yapılmış halka arz ve satış sonucu satılan kısmın karşılığı ve satışı yapılacak senetler için her türlü teminattan muaf olarak ihtiyati tedbir ve haciz istemeye,...” yetkilidir. Yine aynı kanunun 30. maddesinde sermaye piyasası faaliyetleri tanımlanmıştır. Maddede sayılanlardan yola çıkarak kurul, kanun tarafından kendisine tanınan yetkiye (SerPK.m.22/b) dayanarak; kayda alınacak sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yoluyla satışının geçici olarak durdurulması, daha önce ihraç edilmiş olan sermaye piyasası araçlarının alım ve satımını geçici olmak kaydıyla durdurulması şeklinde tedbirler alabilir.

Yine kurul, m.46/1-b’ ye göre, 12. maddedeki esaslar çerçevesinde alınan yönetim kurulu kararlarının icrasının geri bırakılmasını isteyebilir.

Bundan başka, SerPK.m.46/2’ ye göre, yetkileri “sürekli” olarak kaldırılmış sermaye piyasası kurumlarının malvarlıkları, kurul kararının alınmasından, tedrici tasfiyeyi (m.46/B ) takiben veya doğrudan iflas talebinde bulunulması üzerine, iflas talebinin mahkemece esastan karara bağlanmasına kadar, tedrici tasfiye çerçevesinde yapılanlar hariç, üçüncü kişilere devredilemez, rehnedilemez, haczedilemez, teminat gösterilemez ve başlamış tüm icra takipleri durur.

C)Türk Ticaret Kanunundaki Düzenlemeler :

1- Sermaye Taahhüdünün Yerine Getirilmemesi Durumunda Geçici Hukuki Himaye(m.140)

Sermaye şirketlerinde her ortak, usulüne göre yazılı olarak yapılan ve imzaları noterlikçe onanmış olan şirket sözleşmesiyle koymayı üstlendikleri sermayeden dolayı şirkete karşı borçludur. İştirak eden ortak, sermaye koyma taahhüdünü yerine getirmediği takdirde, ortaklardan her birine tanınmış, başvurulabilecek iki yol vardır: ortağa karşı ifa davası ve/veya tazminat davası açılabilir ve/veya sermaye olarak konulması taahhüt edilen hakkın muhafazası için ihtiyati tedbir talep edilebilir.[18]

Sermaye borcunun konusu nakit veya taşınmaz bir mal ise, şirket mütemerrit ortağa karşı ifa davası açarak taahhüdünü yerine getirmesini talep edebilir. Ancak sermaye olarak taahhüt edilen bir hak ise başvurulacak yol da farklı olacaktır. TTK.m.140/son fıkrasına göre; “ortaklarca sermaye olarak konulması taahhüt edilen hakların muhafazası için kurucular tarafından ortaklar aleyhine ihtiyati tedbir talep edilebilir. Talep üzerine açılacak davalar için Usul Kanununda derpiş edilen müddet ancak, şirketin tescil ve ilan tarihinden itibaren işlemeye başlar.”

İhtiyati tedbir ile korunması öngörülen hakların sadece TTK.m.140/2 ve 3. fıkralarda belirtilen haklarla sınırlı olmadığı, sermaye olarak getirilebilecek diğer değerlerin de TTK.m.140/son uyarınca ihtiyati tedbirle korunabileceği[19] düşüncesine katılmaktayım. TTK.m.139’ da genel olarak sermaye şirketlerine sermaye olarak konulabilecek değerler tek tek sayılmıştır. Buna göre kıymetli evrak, menkul kıymetler de sermaye olarak konulabileceğinden, A.Ş payını temsilen ortaklar tarafından çıkarılan hisse senetleri, bunların yerini tutmak üzere çıkarılan ilmühaberler ve TTK ile SerPK’ daki düzenlemeler uyarınca çıkarılabilecek tüm sermaye piyasası araçları, m.140/son fıkradaki ihtiyati tedbirin konusu olabilmektedirler.

TTK.m.140/son fıkrasına dayalı ihtiyati tedbirle amaçlanan, kuruluşta şirketin tesciline, sermaye artırımında artırımın tescil edilerek tamamlanmasına kadar, sermaye koyanın borcuna aykırı ve taahhüdünde belirttiği şekilde taahhüt ettiği sermayenin şirkete devrine engel olacak her türlü davranıştan ve tasarruftan kaçınmasını önlemektir.[20] Zira kıymetli evraka bağlı olmayan bir alacağın aksine, sermaye olarak konmuş olan kıymetli evraka bağlı bir alacağın, üçüncü kişiler tarafından iktisabı mümkün olduğundan, bu iktisabı önlemek için TTK uyarınca ihtiyati tedbir talep edilebilir.[21]

İhtiyati tedbir talep etme yetkisi, kuruluşta “kurucular”a; sermaye artırımı sırasında da “yönetim kurulu” na aittir. Maddede kurucular denilse de tek bir kurucunun dahi ortaklar aleyhine ihtiyati tedbir talep edebileceğinin kabulü gerekir.[22]

Kurucular (veya kurucu) ve yönetim kurulu, en az masrafla ve en çabuk ifası mümkün olan yer asliye ticaret mahkemesinden bir dilekçe ile ihtiyati tedbir talebinde bulunabilir. Yetkili mahkeme genel yetki kurallarına göre belirlenir. İhtiyati tedbir talep edenin ileride haksız çıkma ihtimaline karşılık olmak üzere, tedbir talep eden, kural olarak teminat göstermek zorundadır.[23]

TTK.m.140 özel bir düzenleme olduğu için bu madde kapsamında giren hallerde mahkeme, anılan hükmün amacına uygun olmak kaydıyla ihtiyati tedbirin HUMK’ nun aradığı şartları taşıyıp taşımadığını veya dava konusu uyuşmazlığı esasını çözümleyecek veya böyle bir sonuç doğuracak nitelikte olup olmadığını araştırmak zorunda olmaksızın, taahhüt konusu alacağın muhafazası için gerekli tedbirlere karar vermek durumundadır. Burada ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için, tedbir talep edenin, tedbir konusu olan hakkın, şirkete sermaye olarak taahhüt edildiğini ispatlaması yeterlidir. Ayrıca, burada da ihtiyati tedbirin genel bir özelliği olan yaklaşık ispat yeterli olup kesin ispat aranmaz.[24]

İhtiyati Tedbir talebi üzerine, mahkeme, karşı taraf dinlenmeden de karar verebilecektir. Zira burada şirkete sermaye olarak taahhüt edilen hakkın korunması amacıyla tedbir talebinde bulunulur. Sermayenin şirkete gereği gibi ifasını engelleyici bir takım emareler mevcutsa ve bu tür emarelerin varlığı yaklaşık ispatla ispatlanmışsa, karşı taraf dinlenmeksizin tedbir kararı verilebileceği [25] düşüncesine katılmaktayım.

İhtiyati tedbir kararı talep üzerine verilecekse de, hakim ihtiyati tedbir talebinde bulunanın istem sonucuyla bağlı değildir. Hakim tedbir isteğini uygun gördüğü takdirde hangi tedbire karar vereceğini kendisi takdir eder.[26] Ancak en azından ihtiyati tedbir ile neyin korunmak istendiği, tedbir talebinde yer almalıdır. Mahkeme tedbir kararında açıkça belirtmek kaydıyla, kıymetli evrakın mahkemeye veya bir yediemine tevdiine karar verebileceği gibi[27], ortakların bankalardaki mevduat hesaplarına, taşınmaz mallarına ve sair hak ve alacakları üzerine, açılacak davanın sonuna kadar başkalarına devredilememesi için de tedbir konulmasına karar verilebilir.[28]

Verilen İhtiyati tedbir kararı kural olarak, ihtiyati tedbir kararı vermiş olan mahkemenin bulunduğu yer icra dairesince icra edilir.[29] Kanunda ihtiyati tedbir kararının ne zaman icra edileceğine dair bir hüküm bulunmamakladır. Ancak, tedbir kararı davanın açılmasından önce verilmişse, kararın verildiği tarihten itibaren 10 gün içinde esas hakkında dava açılmalı, ve dava açıldığına ilişkin belgeyi kararı yerine getiren memura vererek dosyaya kaydettirip karşılığında yazı alması gerekir[30];aksi halde tedbir kararı herhangi bir işleme gerek kalmaksızın kendiliğinden ortadan kalkar.[31] Bununla birlikte, ihtiyati tedbir kararının hemen yerine getirilmesi, lehine karar verilen tarafın hukuki menfaatini yakından ilgilendirdiğinden, tedbir kararı derhal icraya konmaktadır.

2- Defter ve Belgelerin Yok olması Halinde Alınacak Tedbirler (TTK.m.68)

TTK.m.68’ e göre tacirler ticari işletmeye ait defterleri ve değerli kağıtları tarihlerinden itibaren 10 yıl geçene kadar saklamakla yükümlüdürler. Bir tacirin saklamakla mükellef olduğu defter ve kağıtlar; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi afet sebebiyle ve kanuni müddet içinde ziya uğrarsa, tacir ziyaı öğrendiği tarihten itibaren 15 gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer mahkemesinden kendisine bir “zayi belgesi” verilmesini isteyebilir. Kanımca isteyebilir şeklinde bir ifade kullanılması yerinde değildir; zira böyle bir vesika almamış olan tacir defterlerini ibrazdan kaçınmış sayılacağından, zayi belgesi alınması tacir için bir zorunluluktur.

Yine, yangın, su baskını veya yer sarsıntısı ve sair durumlardan dolayı defter ve belgelerini kasada saklamakta gereken hassasiyeti göstermiş bulunan tacirin iradesi dışında meydana gelen bir hırsızlık, dolayısıyla senetlerinin kaybolması halinde mahkemeden kaybolma kararı alabilecektir. Yetkili mahkeme alacaklının bulunduğu yer mahkemesi ile senedin kaybolduğu yer mahkemesi olacaktır. Görevli mahkeme ise, işin ticari niteliği göz önünde tutulduğunda, asliye ticaret mahkemesidir.

Senedin zayi olduğu zabıtanın düzenleyeceği bir tutanakla tespit olunur, bu tutanak bir dilekçe ile birlikte görevli asliye ticaret mahkemesine verilerek senedin kaybolduğunun tespiti ile ödeme yasağı konulması istenecektir. Mahkemece verilen ödeme yasağı kararı, senedin vadesinde ödenmemesini sağlaması yönünden önem arz etmektedir ve ihtiyati tedbir niteliğindedir.[32]

D)İcra ve İflas Kanunundaki Düzenlemeler

1.Haczedilmiş Malları Koruma Tedbirleri(İİK.m.88)

İcra ve İflas Kanunu’ nun 88. maddesine göre, haczolunan hamiline ait senetler icra dairesinde muhafaza edilir. Bu madde bağlamında kıymetlerin, fiili hacizle el konulması ve muhafazası şarttır. Buna göre; anonim şirket hisse haczinde, hamiline ve nama yazılı hisse senetlerinin haczinde İİK.m.89 hükmü uygulanmaz. Bu tür kıymetlerin fiilen haczi ile el konularak muhafaza altına alınması haczin geçerlilik koşuludur; bunlar menkul mal gibi el konulup menkul hükümlerine göre paraya çevrilirler.

İİK.m.88 gereğince haczedilen hamiline yazılı senet icra dairesinde muhafaza edilir. Haczolunan senetler alacaklının muvafakatı olsa dahi borçlu elinde bırakılmaz. Anonim şirket hisse senetleri, bonoya bağlı alacak, cirosu olanaklı senetler, banka hisse senetleri gibi senetlerin haczinde İİK.m.89 hükmü yerine m.88 hükmünün uygulanacağı, yine bu hükmün uygulanmasının bir sonucu olarak da fiilen haciz ve el konulması ile muhafazasının haczin geçerlilik koşulu olduğunu yukarıda da belirtilmişti. İşte taşınır hükmünde olan kıymetli evrakların haczinde bu yöntem izlenmez ise yapılan haciz yasal sonuç doğurmayacaktır. Çünkü bu tür senetler birebir borçlu ile alacaklı arasındaki ilişkiden doğmaz. Borçlu ile borçlunun borçlusu arasındaki ilişkiden doğmuş alacağın kıymetli evraka bağlandığı, hakkın senede bağlı olduğu, senetsiz devir ve tasarrufun mümkün olmadığı iyiniyetli üçüncü kişinin haklarının yasal etkisizleşme yoksa özellikler korunduğu türden alacaklardır. Menfi tespit davasına konu olan senetlere karşı borçlu bulunulmadığına ilişkin davalarda icra takibinden önce açılan menfi tespit davasında alacağın %15’ inden az olmayan bir güvencenin gösterilmesi halinde, hamiline yazılı senet münhasıran borçlunun elinde ise ve dava dışı üçüncü kişilere devredilmemiş ise alacağın tutarına göre davanın açıldığı ilgili mahkemesince ihtiyati tedbir kararı verilebilmektedir. Senedi borçlunun elinde bulunmaması konumunda ise, haklı olarak takipteki alacaklı üçüncü kişi olup, iyiniyetli yetkili hamil olması yüzünden hakkında alacağın tümü ve giderler tutarı kadar güvence gösterilse bile ihtiyati tedbir kararı verilememektedir.[33]

2.Hisse Haczi (İİK.m.94)

Borçlunun sahip olduğu şirket payı hakkında elinde bir pay senedi varsa, İİK.m.94 hükmü uygulanmaz, bu pay senetleri m.88/1 gereğince taşınır malların haczi hakkındaki hükümlere göre haczedilir. Burada pay senedinden kastedilen anonim şirket veya sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket ortağının sahip olduğu paylara ait senetlerdir. Ancak, anonim şirketlerde pay için pay senedi veya ilmühaberleri çıkarılmamışsa, borçlunun şirketteki çıplak payı, icra dairesi tarafından şirkete tebliğ olunarak haczedilir.

Borçluya ait şirket payını haczeden icra dairesi, bu haczi üçüncü kişilere (şirkete ve diğer ortaklara)bildirir. Böylece borçlunun haczedilen şirket payı üzerindeki tasarruf yetkisinin kısıtlanmış olduğu, şirkete ve diğer ortaklara bildirilmiş ve buna aykırı davrananlara karşı gerekli muhafaza tedbirleri alınmış olur[34]ki bu da alacaklılar açısından geçici bir hukuki koruma sağlanması anlamına gelir.

Haczedilen senede bağlı hisseler olduğundan, diğer menkul mallara dair hacizden farklı olarak icra memurunun bu senetlere elkoyması, muhafaza altına alması lazımdır. Haczedilen hisse senede bağlı olsun veya olmasın, her iki halde de icra memurunun ve alacaklının muvafakati olmadan devredilemezler.[35]

3.İhtiyati Haciz (m.257 vd)

İhtiyati haciz; borçlunun malvarlığına tebligat yapılmadan el konulmasıdır. İİK’ nun 257. hükmü uyarınca, rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun elinde veya üçüncü kişide olan menkul ve gayri menkul mallarıyla alacakları ve diğer hakları ihtiyaten haczedilebilir. [36]Ancak bu konuda İİK.m.82’ yi de gözetmek gerekir. Bu bağlamda İİK.m.261, ihtiyati haciz kararlarının İİK.m.80’ den m.99’ a kadar olan hükümleri çerçevesinde icra olunacağını öne sürerek, borçlunun haczi olanaklı olmayan mallarıyla alacaklarına ilişkin m.82 hükmünün ihtiyati hacizlerde de gözetilmesi gerektiğini emredici biçimde vurgulamaktadır. Hacze ilişkin olup aynı zamanda ihtiyati hacizde de uygulanacak diğer hükümlere bakıldığında, borçlunun üçüncü kişilerdeki hamiline yazılı senet vs kıymetli evraka dayanan alacaklarının, ve yine anonim şirketlerde hisse haczinin düzenlendiği İİK.m.88,94 hükümleri, ihtiyati haciz konusunda uygulama alanı bulacaktır. Buradaki hisse haczi deyimi dar anlamda anlaşılmamalıdır; zira burada kastedilen kıymetli evrakların haczidir ve bu doğrultuda, ipotekli borç senetlerinin haczinin de bahsi geçen hükümler uyarınca yapılacaktır.[37]

Bundan başka, kıymetli evrak niteliğindeki senetlerin ihtiyati tedbir açısından uygulama alanı bulduğu bir başka konu da İİK.m.263’ de karşımıza çıkmaktadır. Borçlu veya üçüncü kişi ihtiyati hacizden korunmak ereğiyle ve ihtiyati haczi engellemek için kararda yazılı borç tutarını karşılar nitelikte icra müdürünün kabul edeceği esham, tahvilat veya menkul veya gayrimenkul rehni veya muteber bir banka kefaleti vermek suretiyle ihtiyaten haczolunan malların kendisine bırakılmasını isteyebilir.[38]

Bu genel düzenlemelerin yanı sıra, belli başlı menkul kıymetler açısından ihtiyati haczin düzenlendiği kanun hükümleri de mevcuttur. Örneğin; TTK.m.1171’deki deniz ödüncü senetlere ilişkin düzenlemeye göre; gemi, deniz ödüncü ile ilgili yolculuğun varma limanına ulaşınca, alacaklı deniz ödüncüne karşı rehnedilmiş şeylere ihtiyati haciz koydurabilir.

E)Medeni Kanundaki Düzenlemeler

Hapis hakkı, kanunda öngörülen şartlar altında alacaklıya, esasen iade etmekle yükümlü olduğu, kendi zilyetliğinde bulunan ve fakat mülkiyeti kendisine ait olmayan bir eşyayı, ödeninceye kadar alacağının teminatı olarak alıkoyma ve gerektiğinde paraya çevirme yetkisi veren bir haktır. MK.m.950 uyarınca hapis hakkının konusu ancak bir menkul eşya veya esasen maddi varlığından dolayı zaten bir menkul eşya hükmünde olan kıymetli evrak oluşturabilir. [39]

Görüldüğü gibi kanun koyucu hapis hakkının konusunu belirlerken bir sınırlamaya gitmiş ve sadece menkul eşya ile kıymetli evrak üzerinde hapis hakkı kullanılabileceğini öngörmüş. Hapis hakkı maddi varlığı bulunan bir menkul üzerinde zilyetlik ön şartına bağlı olduğundan, sadece kıymetli evrak niteliğinde bir senede bağlanmış paylar üzerinde ve bu kıymetli evraka zilyet olmak kaydı ile hapis hakkı kullanılabilir[40]; o halde anonim şirketlere ait çıplak paylar, hapis hakkının konusunu oluşturamazlar.

Payın devrine ilişkin sınırlamalar, kıymetli evrak niteliğinde bir senede bağlanmış olmak kaydıyla, payın hapis hakkına konu olmasına engel değildir. Tıpkı pay üzerinde rehin hakkında olduğu gibi, payın hapis hakkına konu oluşturması halinde de, pay sahipliği sıfatında herhangi bir değişiklik söz konusu olmamakta, pay sahipliğinin bir başkası tarafından devren iktisabı hapis hakkına konu payı temsil eden pay senedinin paraya çevrilmesi ile gerçekleşmektedir. Zira, TK.m.418/4 ile anonim şirkete, pay senedini cebri icra yoluyla iktisap eden kişiyi belirli şartlarla pay defterine kayıttan kaçınma yetkisi tanınarak, yeterli bir korunma sağlanmıştır. Yine, rehinden farklı olarak hapis hakkı bir sözleşmeye dayanmamakta, şartların varlığı ile birlikte kanunen kendiliğinden oluşmaktadır. Hatta pay üzerinde sözleşmeye dayalı rehin hakkı kurulmasının anonim ortaklığın onayına bağlanması yada yasaklanması (TTK.m.416) halinde dahi, bu durum hisse senetleri üzerinde sözleşmeye değil kanuni temele dayanan hapis hakkının kullanılmasına engel oluşturmayacağı doktrinde düşünülmektedir.[41]

Her ne kadar pay üzerinde hapis hakkı açısından mutlaka payın kıymetli evrak niteliğinde bir senede bağlanması ve ancak bu senet üzerindeki zilyetlik aracılığı ile hapis hakkının kullanılması zorunlu ise de, sonuç olarak buradaki hapis hakkının, kıymetli evrak üzerinde değil, doğrudan senedin temsil ettiği pay üzerinde hapis hakkı olduğunun kabulü gerekir. Zira borcun ödenmemesi veya yeterli teminat gösterilmemesi halinde hapis hakkı alacaklısının gerçekleştireceği paraya çevirmenin konusu sadece kıymetli evrak değil, aynı zamanda ve hatta ilk planda kıymetli evraka yerleşmiş olan haktır.[42] Zira kıymetli evrak, içerdiği haktan bağımsız bir değere sahip değildir ve bu hak olmaksızın paraya çevirmenin de bir anlamı olmayacaktır.

Kıymetli evrak niteliğinde bir senede bağlanmış pay üzerinde hapis hakkı, pay sahibinin herhangi bir alacaklısı tarafından kullanılabilir. Alacak ile zilyetliğinde bulunan kıymetli evrak arasında m.950’ de öngörülen irtibatın varlığı kaydı ile, anonim şirket her türlü alacağına, bu arada ortaklık ilişkisinden kaynaklanan alacağına dayalı olarak da ihraç ettiği hisse senedi diğer kıymetli evrak üzerinde hapis hakkı kullanılabilir. Ayrıca her ne kadar üzerinden hapis hakkı kullanılan hisse senetlerinin kural olarak borçluya ait olması gerekir ise de, zilyetliğin iktisabı anında iyiniyetli olan alacaklı, bir üçüncü kişiye ait olan hisse senetleri üzerinde de hapis hakkını kullanabilir.[43]

Payı temsilen çıkarılan hisse senetleri üzerinde kullanılacak hapis hakkı açısından da, MK.m.950/1 ve 2’ de öngörülen medeni yada ticari irtibatın bulunması şartı ile, alacağın dayanağını oluşturan hukuki ilişkinin hiçbir önemi yoktur. Örneğin, geçersiz bir devir sözleşmesinden dolayı devralanın, ödemiş olduğu sermayenin iadesine ilişkin alacak hakkı için, zilyetliği kendisine geçirilen hisse senetleri üzerinde hapis hakkının kullanabileceği, bu anlamda oluşan alacak hakkı ile hisse senetleri üzerindeki zilyetlik arasında gerekli irtibatın varlığı kabul edilmelidir.[44]

Hapis hakkı kanunda öngörülen şartların gerçekleşmesi ile kanunen alacaklıya tanınan bir hak olduğundan, rehin ve intifa hakkı tesisinin aksine, hapis hakkının kullanılabilmesi için alacaklının zilyetliğinde bulunan hisse senetleri üzerinde, pay sahibi tarafından yapılacak senedin türüne göre ne bir ciro veya temlik beyanına, ne de başkaca bir kayda gerek vardır. Ciro veya temlik, ancak ileride gündeme gelecek paraya çevirme aşamasında kolaylık sağlayabilir; ancak hapis hakkının doğumu ve kullanılması açısından alacaklının salt bu senetler üzerinde zilyetliği yeterli olup, ayrıca bir ciro veya temlik beyanı aracılığı ile hapis hakkı sahipliğine ilişkin sıfatın ispatı gerekli değildir. Hisse senedi üzerinde böyle bir kaydın bulunması halinde ise, paraya çevirme aşamasında devralanın hak sahipliği sıfatını şirkete ve üçüncü kişilere karşı ispatı açısından gerekli olan ciro veya temlik beyanı, icra dairesi yada iflas masası tarafından yapılacaktır.(TMK.m.953)

Son olarak şunu da belirtmeliyim ki, anonim ortaklık çıplak payları üzerinde hapis hakkı kullanılamaması sebebiyle, paylardan ancak kıymetli evrak niteliğinde bir senede bağlı olanlar halinde hapis hakkına konu olabilecek, bu halde ise paydan kaynaklanan oy hakkının, kanuna dayalı olması dışında birçok yönden, özellikle alacağım teminat altına alınması amacı açısından benzer nitelikteki rehin hakkına ilişkin hükümlere kıyasen, alacaklı hapis hakkı sahibine değil, pay sahibine ait olması gerektiği doktrinde düşünülmektedir.[45]

Her ne kadar hapis hakkını “medeni kanundaki düzenlemeler” başlığı altında incelesek de, bu genel düzenlemeyle yetinmeyen kanun koyucu, yukarıda bahsettiğim üzere hapis hakkını farklı hukuki ilişkiler açısından da düzenlemiştir.

IV-SONUÇ:

Yargılama prosedürü içinde maddi ilişkinin açığa kavuşturulabilmesi için belli bir zamana ihtiyaç duyulur. Ancak yargılamanın devamı sırsında veya önceden ortaya çıkan değişik sebeplerden dolayı yargılama ile ulaşılmak istenen sonuçtan uzaklaşılabilir veya bu sonucun elde edilmesi güçleşebilir. Kanun koyucu bu durumu göz önüne alarak çeşitli kanunlarda düzenlemeler getirmiştir. Bu düzenlemeler bazen “ihtiyati tedbir” olara, bazen de “tedbir”, “güvence” olarak adlandırılmıştır.

Sermaye şirketleri yönünden düzenlenmiş bulunan geçici hukuki himaye tedbirleri “geçici” nitelikte olup kesin bir hukuki koruma sağlamaz. Sermaye şirketlerinde yer alan geçici hukuki korumalar özel kanun hükümleri ile düzenlenmiştir. Bu yüzden öncelikle bu hükümler uygulanmalı, boşluk bulunduğu halde HUMK hükümlerini başvurulmalıdır.

Kanun koyucu sermayenin korunması amacını ön planda tuttuğu için, sermayeyi korumaya yönelik olarak çeşitli kanunlarda düzenlenen ihtiyati tedbir müesseseleri yerindedir.

Arb. Av. Zekeriya Zafer YILMAZ

KAYNAKÇA

KENDİGELEN, Abuzer :“Ticaret Hukuku Kürsüsünde 15 YIL

Makalelerim”, İstanbul 2002

YILMAZ, Zehra Sanem :“Sermaye Şirketlerinde Geçici Hukuki Korumalar”, İzmir 2006

PULAŞLI, Hasan :“Şirketler Hukuku”, Adana 2003

ÖZTAN, Fırat :“Kıymetli Evrak Hukuku”,Ankara 2005

DOMANİÇ, Hayri :“Kıymetli Evrak Hukuku”, İstanbul 1975

REİSOĞLU, Seza :“Bankalar Kanunu Şerhi”,Ankara 2002

ÖZKAN, Hasan: “İhtiyati Tedbir, Delil Tespiti ve İhtiyati Haciz ile Kamu Alacağının Haczinde İhtiyati Haciz”, Ankara 1997

KARABABA, Serdar :“Hisse Senedi Yatırımcısının Korunması”, Ankara 2001

İPEKÇİ, Nizam :“Açıklamalı-İçtihatlı TTK Şerhi”, Ankara 2002

İPEKÇİ, Nizam :“Şirketler Hukuku İlkeleri”,İstanbul 1997

YILMAZ, Ejder: “Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri”, Ankara 2001

KURU,Baki; ARSALAN,Ramazan; YILMAZ,Ejder : “Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı”,

KURU- ARSLAN – YILMAZ :“İcra ve İflas Hukuku”, Ankara 2005

ÖZKAN,Tikveş :“Bankalar Kanunu ve Sermaye Piyasası Kanunu Şerhi”, İstanbul 1992

HAZNEDAR, İbrahim M. : “AŞ Hisse Senedinin Haczi”, Legal Hukuk Dergisi, 22.02.2006